Índice
Introducción        15
Capítulo I. Ocho principios generales para el estudio de la contratación en el derecho comercial comparado        21
1.    EL DERECHO COMERCIAL Y EL DE LA CONTRATACIÓN COMERCIAL SON INSEPARABLES DE LOS COMERCIANTES QUE LOS CONCIBEN Y PRACTICAN        22
2.    TANTO LAS PRÁCTICAS COMERCIALES “ESTÁNDARES” COMO LAS “FIDUCIARIAS”, SON RESPONSABLES DE LA EFECTIVIDAD DEL DERECHO COMERCIAL        26
3.    DOS ELEMENTOS ÚTILES EN LA REDACCIÓN DE NORMAS BASADAS EN PRÁCTICAS ESTÁNDARES Y FIDUCIARIAS: A) SUS MÁXIMAS Y PRINCIPIOS; B) IDENTIFICACIÓN DEL COMPORTAMIENTO COMERCIAL ARQUETÍPICO        28
4.    A LA PAR DEL EGOÍSMO DEL HOMBRE, SU COOPERACIÓN Y ALTRUISMO SON ESENCIALES PARA EL COMERCIO DE BUENA FE COMO PROFESIÓN        31
5.    EN TODOS LOS SISTEMAS JURÍDICOS LAS PRÁCTICAS CONTRACTUALES SUBESTÁNDARES MÁS REPETIDAS PERTENECEN AL GÉNERO DE LA “SIMULACIÓN CONTRACTUAL”        35
6.    EN PAÍSES DE DERECHO CIVIL O CODIFICADO SE DIFERENCIAN LOS CONTRATOS “CIVILES” DE LOS COMERCIALES, Y AMBOS ESTAN SUJETOS A NORMAS DISTINTAS        38
7.    LAS SOCIEDADES “FAMILÍSTICAS” SON TÍPICAS DE PAÍSES EN VIA DE DESARROLLO Y GENERAN UN TRATO DESIGUAL A LOS CONTRATANTES AJENOS A LA FAMILIA IMPONIENDO UN ALTO COSTO NEGOCIAL A TERCEROS        41
8.    LOS CONTRATOS, CUANDO SE CELEBRAN EN FORMA HONESTA, RAZONABLE Y JUSTA SON HERRAMIENTAS MACRO Y MICROECONÓMICAS INDISPENSABLES PARA GARANTIZAR LA VIABILIDAD DE UN MERCADO        43
Capítulo II. Metodología Kozolchyk/NatLaw para el estudio del derecho de la contratación comercial comparada        45
1.    LA INFLUENCIA DEL CONTEXTO SOCIOECONÓMICO Y CULTURAL SOBRE EL DERECHO POSITIVO Y LA ADOPCIÓN DE NORMAS DE DESARROLLO ECONÓMICO        46
2.    ANÁLISIS EMPÍRICO DE LA APLICACIÓN DEL DERECHO POSITIVO        54
2.1.    ¿Qué se debe entender por el Derecho Positivo Legítimo y Vinculatorio?: La teoría pura del derecho de Hans Kelsen        54
2.2.    Análisis empírico de derecho viviente —Metodología aplicada en diversos proyectos de reforma jurídica en Latinoamérica—        56
3.    EL MÉTODO COMPARATIVO EN LA EVALUACIÓN DE LA NORMATIVIDAD POSITIVA: LA IMPORTANCIA DEL PROPÓSITO DE LAS INSTITUCIONES JURÍDICAS        68
4.    PROPUESTAS DE MODIFICACIÓN A PARTIR DE LA FORMULACIÓN DE LA LÓGICA DE LO RAZONABLE        72
4.1.    La lógica de la escolástica        73
4.1.1.    Consecuencias de las clasificaciones y definiciones escolásticas en la enseñanza del Derecho Comercial y en el desarrollo económico        77
4.2.    La lógica de lo razonable        81
4.3.    La Lógica Razonable de los Contratantes Comerciales        84
4.4.    Una lógica predominantemente fáctica        85
4.5.    Analogía y razonamiento mediante ejemplos        87
4.6.    La consideración de los efectos de la transacción sobre contratantes y terceros —la buena fe—        90
5.    CONCLUSIONES: LA LÓGICA DE LO RAZONABLE COMO METODOLOGÍA EFECTIVA EN LA INVESTIGACIÓN Y REDACCIÓN DE NORMAS COMERCIALES Y FINANCIERAS        92
Capítulo III. Los siete aportes del derecho romano al derecho de la contratación comercial        95
1.    EL ALFABETO JURÍDICO        96
2.    LA LÓGICA GEOMÉTRICA ROMANA        98
3.    LA LÓGICA DEL BONUS VIR        98
4.    LA CONTRIBUCIÓN DEL DERECHO PRETORIANO A LAS “FORMS OF ACTION” INGLESAS        99
4.1.    Los contratos nominados: consensuales y reales        100
4.2.    Los contratos innominados        102
4.3.    La causa como elemento de validez del contrato y como fuente de su incertidumbre        103
5.    CONCLUSIONES: ¿POR QUÉ ESTUDIAR EL DERECHO ROMANO?        104
Capítulo IV. La codificación francesa        109
1.    INFLUENCIA DEL MOVIMIENTO DE “LA ILUSTRACIÓN” (ENLIGHTENMENT) Y DEL DERECHO NATURAL SOBRE LA CODIFICACIÓN FRANCESA Y ALEMANA        109
2.    HUGO GROCIO        111
3.    SAMUEL PUFENDORF        113
4.    CÓDIGO CIVIL FRANCÉS DE 1804        115
4.1.    Contexto socioeconómico: El Code Civil fue redactado para el Burgués        115
4.2.    Definiciones en el Code Civil        119
4.3.    Clasificaciones en el Code Civil        121
4.4.    Los efectos negativos de la aplicación de estas definiciones y clasificaciones en normatividades posteriores        123
4.5.    La escritura pública        125
4.6.    La rescisión por pérdida o lesión enorme (laesio enormis)        125
4.7.    Causa civil y la ausencia de una causa comercial        127
4.8.    Las enmiendas de 2016 al Code Civil sobre la causa de los contratos (entre otras)        131
Capítulo V. La codificación alemana        137
1.    EL CONTEXTO Y EL PAPEL DEL COMERCIANTE ALEMÁN EN LA CODIFICACIÓN CIVIL Y COMERCIAL        138
1.1.    El Congreso de Viena, la Zollverein y el libre comercio interior: una nueva burguesía comercial         139
1.2.    El surgimiento de un comercio minorista viable: los tenderos, los pequeños comerciantes, las cooperativas de ahorro y crédito y el crédito no usurero        142
1.3.    La ley de instrumentos negociales de Alemania        144
1.4.    La importancia de los agentes profesionales e intermediarios; el prokurist        148
1.5.    Código Civil Alemán de 1900 (BGB)        150
1.5.1.    Sistema normativo sin lagunas        151
1.5.2.    El “acto jurídico”        153
1.5.3.    La comercialización de los contratos civiles del BGB        156
1.5.4.    Reglas prudentes y prácticas que incentivaron el espíritu empresarial        157
1.6.    Código De Comercio Alemán 1897 (HGB)        157
1.6.1.    Estatus de comerciante        158
1.6.2.    Otras características influyentes del HGB: Aplicación del principio de la buena fe        160
1.6.3.    Modificación de 1998 del HGB        161
1.7.    Jurisprudencia        164
1.8.    Comparación de los Códigos        167
Capítulo VI. Contratación comercial en Inglaterra        169
1.    CONTEXTO HISTÓRICO, ¿QUIÉNES ERAN LOS COMERCIANTES INGLESES?        169
2.    LA HONESTIDAD DE LOS COMERCIANTES Y SUS LICENCIAS “POÉTICAS”        174
3.    EL MONOPOLIO Y EL MERCANTILISMO EN EL COMERCIO INTERNACIONAL MODERNO DE INGLATERRA        176
4.    EL MULTILATERALISMO Y LA COOPERACIÓN CON LOS COMERCIANTES COLONIALES        177
5.    CARACTERÍSTICAS DEL COMERCIO Y LA CONTRATACIÓN COMERCIAL INGLESA        179
5.1.    Los Tribunales Comerciales Ingleses        179
5.2.    El concepto de la equidad comercial        184
5.3.    Formas de acción inglesas        186
5.3.1.    Decisiones de Lord Mansfield – jurados comerciales        189
5.3.2.    Abolición de la esclavitud: El caso de James Sommersett        194
5.3.3.    La negociabilidad de los pagarés y las letras de cambio        196
6.    JURISPRUDENCIA        198
Capítulo VII. Contratos comerciales en EE.UU.        203
1.    PRÁCTICAS, VALORES Y ACTITUDES QUE FORMARON EL DERECHO DE EE. UU. ¿QUIÉN ES EL COMERCIANTE ESTADOUNIDENSE?        204
2.    LEGISLACIÓN COMERCIAL EN EE. UU.        207
3.    EL ESTILO DE REDACCIÓN LEGISLATIVA DE EE. UU.: EL UCC        213
4.    CARACTERÍSTICAS MORALES DEL DERECHO COMERCIAL DE EE. UU.        217
4.1.    El precio justo y la razonabilidad de la transacción        217
4.2.    La preferencia por la propiedad privada        218
4.3.    El crédito en libros y el factoring        220
4.4.    Las tiendas por departamentos y su progenie: características negociales y principios derivados de sus prácticas        224
4.4.1.    Principio (1): una variedad aparentemente ilimitada de productos y de métodos de compra, préstamo o cambio        224
4.4.2.    Principio y práctica (2): “El cliente siempre tiene la razón” v. caveat emptor        226
4.4.3.    Principio y práctica (3): la protección de la titularidad del comprador “en el curso ordinario de los negocios”        228
4.4.4.    Los contratos marco (master agreements) y el principio (4) de estandarización de la calidad        230
4.4.5.    Las prácticas de crédito al consumidor: principio (5) el uso de comunicaciones informales y de contratos de adhesión        232
4.4.6.    Efectos de los principios y prácticas anteriores        233
4.5.    Las agencias de calificación del crédito: su impacto en el crédito comercial        234
4.6.    La libertad de contratación y el antes mencionado principio del derecho viviente: lo que la ley no prohíbe expresamente, es permitido        236
4.7.    Los contratos deben cumplirse de buena fe: es decir, de una manera honesta, razonable y equitativa        237
4.8.    La protección de terceros como participantes reales o potenciales del mercado        240
Capítulo VIII. Codificación Latinoamericana        247
1.    EL FAMILISMO EN EL DERECHO COMERCIAL LATINOAMERICANO Y EN LA REPÚBLICA POPULAR CHINA (RPC): SUS CONSECUENCIAS EN LA FORMACIÓN DE PRÁCTICAS, COSTUMBRES COMERCIALES        247
2.    ESTADÍSTICAS DEL DESARROLLO ECONÓMMICO DE AMÉRICA LATINA        256
3.    FAMILIAS DE CODIFICACIÓN CIVIL Y COMERCIAL LATINOAMERICANAS        263
3.1.    A. Las “familias” latinoamericanas de la codificación civil        264
3.2.    Andrés Bello y el Código Civil Chileno de 1855        264
3.3.    Dalmacio Vélez Sársfield y el Código Civil Argentino de 1871        267
3.4.    Comparación de las disposiciones citadas de los códigos civiles chileno y argentino        269
3.5.    La codificación comercial latinoamericana        271
3.6.    Los Códigos Comerciales Actuales de Argentina, Chile, Colombia y México; y su Éxito o Fracaso Como Comercializadores de Contratos “Civiles” o sin ánimo de Lucro        275
3.7.    El “Contrato Conducta” en Colombia        275
3.7.1.    Costumbre como fuente de derecho comercial en Colombia        276
3.7.2.    Conducta como ley para las partes del contrato        280
3.7.3.    Conclusiones        281
3.8.    El Derecho Mercantil en México, Anacronismo y Deseos de Modernidad        282
3.9.    Usos y costumbres mercantiles en el Derecho mexicano.        284
3.10.    La participación de comerciantes en el Desarrollo del Derecho mercantil mexicano        291
4.    EL MAGISTRADO RICARDO L. LORENZETTI, Y SU INTRODUCCIÓN AL CÓDIGO CIVIL Y COMERCIAL UNIFICADO DE ARGENTINA DE 2014 (CCC)        295
4.1.    Introducción        295
4.2.    Características Positivas del CCC        296
4.2.1.    La distinción entre reglas judiciales creadoras de normas como “precedentes” obligatorios en el Derecho Angloamericano (holdings) y los pronunciamientos judiciales sin carácter obligatorio o normativo (Obiter Dictum o Dicta) en países del Common Law        296
4.2.2.    Algunos de los Problemas Enfrentados por el CCC        298
4.2.3.    Los Paradigmas de la protección a las Partes Más Vulnerables en las Relaciones Civiles y Comerciales del CCC        299
4.2.4.    Observación Final        300
Capítulo IX. La formación de los contratos: ¿qué es el contrato?        301
1.    LAS VERSIONES ESTÁTICA Y DINÁMICA DE CONTRATOS “CIVILES” Y COMERCIALES        301
1.1.    El contrato ceremonial del Code Civil        303
1.2.    El contrato clásico de la jurisprudencia de EE. UU. del siglo XIX y su formulación en el Primer Restatement del Derecho de los Contratos en EE.UU.        305
1.3.    El contrato como reflejo de la conducta comercial en el UCC        307
1.4.    Consecuencias jurídicas y económicas de la concepción ceremonial y estática de la Promesa Contractual: el ser de Parménides y su mundo transaccional comercial        309
1.5.    El derecho oficial y viviente que rige la formación de los contratos comerciales contemporáneos        310
2.    LA FORMACIÓN DE CONTRATOS EN EL DERECHO CIVIL: LA CAUSA Y LA PREDICTIBILIDAD DE LOS CONTRATOS COMERCIALES        312
3.    LA FORMACIÓN DE CONTRATOS EN EL COMMON LAW: LA CONSIDERATION        314
3.1.    Contexto histórico y origen de la consideration desde los obsequios, la confianza y la equidad        314
3.2.    La transición del Regalo al Crédito Comercial y de Consumo        317
3.3.    Significados medievales y renacentistas de la consideration y su conexión con las acciones de debt, covenant y assumpsit: el caso Slade        320
3.4.    La Definición de contrato en el Common Law        325
3.5.    Características y reglas clave respecto a la formación de los contratos comerciales en el Common Law y en los EE.UU.        326
3.5.1.    Formación de contratos inter absentes: cual es un período razonable de validez de una oferta firme cuando esta no lo indique        326
3.5.2.    Algunas reglas clave del tráfico comercial en el Restatement of Contracts (Second)        328
3.5.3.    Revocabilidad de la Promesa Comercial y la sección § 2-205 del UCC        330
4.    CONCLUSIONES Y RECOMENDACIONES        330
Capítulo X. Dos principios rectores para la interpretación de los contratos comerciales: la buena fe y la razonabilidad        341
1.    INTERPRETACIÓN DE BUENA FE: VERSIONES JUDICIALES Y DE LAS COSTUMBRES DEL MERCADO        342
1.1.    La buena fe en los INCOTERMS: Una ilustración de la buena fe incorporada en los usos del comercio        344
1.2.    Regresando a Columbia Nitrogen vs. Royster        345
1.3.    La buena fe como diligencia contractual, la culpa y el bon pére de famille (buen padre de familia)        348
1.4.    La buena fe como obligación de producir un resultado o de emplear una diligencia ordinaria        353
2.    LA BUENA FE, EL USO COMERCIAL Y EL COMPORTAMIENTO ARQUETÍPICO EN EL BGB, EL HGB Y LAS DECISIONES JUDICIALES        356
3.    LA BUENA FE Y LA RAZONABILIDAD EN EL DERECHO INGLÉS ATRIBUIBLE A LORD MANSFIELD        358
3.1.    Lord Mansfield sobre la verdad, las garantías contractuales y la buena fe        360
3.2.    La Buena Fe En El UCC y El Restatement (Second)        367
3.3.    La razonabilidad del comerciante “decente”, de buena fe, arquetípico de Llewellyn        377
3.4.    Las reglas comerciales del artículo 2 del UCC        380
3.5.    Una evaluación contemporánea de las reglas comerciales en el artículo 2 del UCC        383
4.    CONCLUSIONES: LA BUENA FE Y LA PROFECÍA DE LO QUE LOS TRIBUNALES DECIDIRÁN Y SU CONTRIBUCIÓN A LAS PRÁCTICAS COMECIALES Y BANCARIAS MÁS EXITOSAS        386
5.    APÉNDICE DE JURISPRUDENCIA COMPARADA        387
5.1.    Introducción        387
5.2.    La incompatibilidad de la lógica formal con la lógica requerida para la determinación de la buena fe en los contratos comerciales        387
6.    LA BUENA FE ENTRE CO-EMPRENDEDORES: MEINHARD V. SALMON (249 N.Y. 458, 1928)        395
7.    LA BUENA FE Y EL PRECIO RAZONABLE ENTRE CONTRATANTES AL POR MAYOR Y AL POR MENOR        395
Capítulo XI. La Factura Comercial Digital Internacional (FCDI)        397
1.    LA DIRECTIVA 2014/55 DE LA UNIÓN EUROPEA Y SU INFLUENCIA SOBRE LA FCDI Y SU INFLUENCIA MUNDIAL        397
1.1.    NatLaw y la Digitalización de Los principales Instrumentos de Comercio Internacional (DITI)         398
1.2.    España: uno de los países europeos pioneros en adoptar los mandatos de la Unión y Comisión Europea        400
2.    EL USO DE LA FCDI EN LA AMERICA LATINA        400
2.1.    Argentina        400
2.2.    Brasil: Incertidumbres respecto a impuestos sobre transacciones por medio de FDCIs        402
2.3.    La FDIC chilena (FE) de 2024        403
2.4.    Colombia y su Decreto 1154 de 2020: La Factura como un Título Valor Genérico y Negociable        404
2.5.    México        406
3.    LA FACTURA COMERCIAL EN EE. UU.        407
3.1.    La Creciente Participación de EE. UU. en el uso obligatorio de FDIC’s en Ciertas Transacciones        407
3.2.    Problemas Conceptuales con la posesión y titularidad de Facturas: El Concepto de “Control” y su Posesión Física        408
Comentarios sobre publicaciones y logros investigativos y legislativos de Boris Kozolchyk        411
Comparative Commercial Contracts: Law, Culture and Economic Development        419
Mariliana Rico Carrillo